美国政府意识到网络时代的广告监管会遇到新的挑战,但所选择的回应路径并非新设监管机关,而是通过法律适用的线上延伸和创新。传统广告的监管机关在网络时代,仍然根据相关立法履行广告监管职责,继续发挥着重要作用。
(一)监管主体及其职责
广告活动往往都会跨越各州构成州际贸易,在网络时代更是如此。根据美国宪法中的“州际贸易”条款,联邦机关依据有关联邦立法拥有相应的监管权限。其中比较主要的机关是联邦贸易委员会(Federal Trade Commission,简称FTC)、联邦通信委员会(Federal Communications Commission,简称FCC)和隶属于美国卫生和公共服务部的食品药品监督管理局(Food and Drug Administration,简称FDA)。
1.联邦贸易委员会
联邦贸易委员会是基于1914年通过的《联邦贸易委员会法》设立的独立监管部门,是最权威、最综合的广告监管机构。[14]在FTC v.ColgatePalmolive Company一案中,美国最高法院首次处理了有关虚假广告的争议。但更重要的是,美国最高法院在该案中,明确了在保留法院司法审查权的前提下,联邦贸易委员会对于虚假广告认定的权威:作为专业的行政机关,联邦贸易委员会一般情况下比法院更能准确识别什么样的广告属于违法的虚假广告。[15]
联邦贸易委员会最初的监管权限限于不正当竞争。1938年《联邦贸易委员会法》的《惠勒—利修正案》通过后,其可以处理所有不正当的或欺骗性的商业活动,不再限定于是否与竞争有关。作为联邦独立监管部门,联邦贸易委员会拥有广泛的贸易监管权,因为广泛介入经济监管,而被称为“国家级保姆”。巧合的是,引发华盛顿邮报提出这一质疑的起因,就是其试图禁止向儿童投放广告。
纵观联邦贸易委员会成立一百年来的历史,可以发现,即便作为独立监管部门,但是由于总统一般可以在联邦贸易委员会的五名委员中提名三名与其统一党派的人选,整个委员会的构成仍然有明显的政治色彩。因此,联邦贸易委员会履职受联邦整体政治方向影响比较明显:当强调政府干预时,作为相对积极;当强调放松管制时,作为相对消极。乃至于,在其碌碌无为的一些年代里,被讥讽为“宾夕法尼亚大道上的灰色小女人”。[17]
不过一个相对明确的趋势是,联邦贸易委员会的监管重心在从“竞争”向“消费者”转变。[18]目前,联邦贸易委员会的使命是:(1)保护消费者免受不正当竞争、欺诈和不公平交易损害;(2)增强消费者在竞争活动中的选择权、知情权以及公众对竞争的认知;(3)在监管过程中避免给合法的商业活动造成不必要的负担。[19]所以,消费者保护是联邦贸易委员会网络广告监管的出发点和落脚点。
此外,联邦贸易委员会对广告的监管重视风险成本评估。也就是说,必须从最大程度实现和保护消费者利益出发,对消费者因看不到广告而与有益信息擦肩而过受到的影响,与可能因虚假信息受到的损害进行比较。只有当前者的收益低于后者带来的损害时,联邦贸易委员会才会对广告活动进行干预。[20]
2.联邦通信委员会
联邦通信委员会[21]是一个有着重要许可权限的监管机构,既控制着广播电视的许可权,还控制着电磁波段的利用权。[22]如果说联邦贸易委员会实施的广告监管是综合性的,那么联邦通信委员会承担的广告监管职能就类似行业性的。联邦通信委员会具体负责监管广播电视和电信领域的广告活动,如通过广播播放的具有冒犯性[23]的广告、在公共电视台播放的商业广告等[24]。
与联邦贸易委员会侧重消费者保护和竞争秩序视角不同,联邦通信委员会更侧重于内容监管。进入互联网时代,联邦通信委员会关注的重点更加集中在避免儿童接触网上不良信息(如淫秽、色情信息)[25]、保护网上隐私和个人信息等方面。在媒体融合的背景下,联邦通信委员会进一步加强了对包含不良信息的网络广告和基于违规信息收集所实施的网络精准广告的监管。[26]
3.食品药品监督管理局
与联邦贸易委员会、联邦通信委员会作为联邦独立行政机关(Federal Agency)[27]不同,食品药品监督管理局是一个隶属于美国卫生与公共服务部的政府机构[28]。食品药品监督管理局主要管理食品、药品、化妆品标识及包装方面的广告。[29]
早在20世纪互联网发展初期,美国有相当比例的网络流量就是与健康信息相关。在1996年时,这个比例高达四分之一。[30]2002年的一项统计则表明,超过一半的美国网络用户会首先去网上查询保健信息。[31]因此,在网络产业发展初期,对于网上健康产品的广告监管,食品药品监督管理局就承担起重要职责。
需要指出的是,联邦贸易委员会对于食品、药品、化妆品的广告也有综合监管权。为了协调联邦贸易委员会和食品药品监督管理局之间的权限,两个部门于1971年专门签署合作备忘录,对各自监管范围方面进行了比较清晰的划分。联邦贸易委员会负责除处方药以外的全部食品、药物、医疗设备和化妆用品的广告监管。食品药品监督管理局则主要负责处方药的广告监管。当两个部门之间职权分工不明时,联邦贸易委员会负责对所有食品、药品(除了处方药)、化妆品的广告真伪情况行使监管权,食品药品监督管理局则负责对所有的食品、药品、化妆品标识进行审查和管理。该合作备忘录还要求,两个部门只有在基于公共利益保护要求开展两个独立审查程序的情况下,才能够对同一市场主体进行重复处罚。为了防止重复工作和促进执法行为的连贯性和统一性,在出现以下监管情况时,两个部门在执法过程中应该加强沟通协调:其一,市场主体针对两个机构分别负责的标识监管和广告监管提出相同或类似的主张;其二,依据的执法材料可以被同时理解为标识或广告或两者兼而有之的情况;其三,受调查的相关食药化妆品因缺少使用说明被错误标识,且该错误标识已经通过广告的方式传播给了社会大众。[32]
4.其他监管机关
此外,美国司法部可以代表美国政府起诉广告活动的违法者,包括民事起诉和刑事起诉。其下属的消费者诉讼办公室负责广告监管事务所涉及的牵涉消费者权益的集团诉讼和惩罚性赔偿诉讼;财政部烟酒枪械管理局监管烟酒广告[33];证券交易委员会负责监管证券广告;农业部负责监管种子、肉类、杀虫剂等广告;邮政署负责监管邮寄品广告[34]。
在美国的各州及其地方层面,一般由各级检察长和地方检察官负责实施对广告的监管。针对违法广告寻求救济,各州民众可向检察长投诉,检察长则相应视情况提起诉讼或通过其他措施追究违法广告当事人的责任。[35]
(二)广告治理的线上延伸
自网络广告作为一种新业态出现后,联邦贸易委员会等监管机关已经将其纳入了关注范围,并依据有关法律实施了监管和治理。在具体的法律适用上,仍然将网络作为一种广告媒体或载体,以既有相关立法的拓展适用为主。针对一些引起社会广泛关注的网络广告问题,美国也开展了特定的专门立法。如果没有与新兴网络广告业态相关的明确法律规定,监管机关也会通过采取灵活的治理措施进行指导。
1.既有法律的拓展适用
对既有立法的线上适用是网络广告监管的主要路径。联邦贸易委员会等监管主体一般通过发布指南等方式说明线上适用的具体情况。
2000年,联邦贸易委员会发布了《网络广告营销指南》,对联邦贸易委员会负责实施和制定的既有法律、规则、指南如何适用于网络广告提供了指引,规定了网络广告信息披露所应满足的条件。[36]2013年3月,联邦贸易委员会发布了该指导性文件的更新版本——《网络广告如何有效公开的指南》。新指南进一步明确,《联邦贸易委员会法》并不限定调整某一特定媒介,任何企业网上所发布的免责声明必须明确而突出,并强调《邮件和电话订购商品规则》对于网络广告同样适用,而不管广告的具体形式,比如是横幅广告还是弹出式广告,抑或是滚动式广告、链接等。该指南还指出,广告中介、网页设计者或者目录营销商等第三方如果参与广告的制作与发布,或者知道该广告中的虚假内容,也应当对制作或者传播虚假信息承担法律责任。[37]联邦贸易委员会制定的《广告赞助指南》在2009年评估时,也增加了博客的案例以明确《联邦贸易委员会法》适用于新的社交媒体。
此外,有的规则也会在修订后增加对网络广告适用的专门条款。例如,2007年修订后的《能源标签规则》就明确规定,该规则同样适用于网络场景。[38]
2.适时进行专门立法
对于既有立法无法调整或者难以有效调整的线上问题,美国也及时进行了专门立法。
在网络发展早期,电子邮件是网络广告的一种重要形式。为了避免垃圾邮件广告给用户带来不必要的干扰,美国于2003年出台了《反垃圾邮件法》(Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography And Marketing Act of 2003)。该法明确规定发送邮件广告的企业或者广告主必须保证用户有随时退订电子邮件广告的自由,[39]并规定邮件中要包含回复地址、拒收邮件的链接等,以便于用户退订电子邮件广告。一旦用户提出退订,邮件发送者必须在10个工作日内对该信息进行处理。该法同时规定邮件的标题不能使用虚假或欺骗性语言;对于一些特定的信息,如包含色情等内容的邮件要进行明确的警告标记。[40]《反垃圾邮件法》不仅设置了高额的罚款,同时对于故意违反规定的垃圾邮件发送者设置规定了5年监禁的刑罚,以严苛的刑事责任来规制发送垃圾邮件的行为。
网络广告的一个重要特征是通过收集用户的相关信息,如个人隐私信息、浏览网页信息来判断用户的偏好,进而以邮件、弹窗等特定形式进行广告投递。针对隐私保护,美国2000年出台了《儿童网络隐私保护法》(Children's Online Privacy Protection Act),并于2011年提出了《互联网反追踪法》(Do Not Track Me Online Act)。《儿童网络隐私保护法》从保护儿童隐私角度,规定必须经过儿童父母的事先同意,才能通过网络获取儿童的个人信息,[41]否则构成违法。《互联网反追踪法》规定网络企业应当建立“禁止追踪”机制等措施,以保障用户对其个人信息披露的自主控制。虽然《互联网反追踪法》并未获得国会通过成为正式的联邦法律,但伴随着整个法案的讨论,该法案中的一些要求早已经被网络服务提供者等主体所采用,比如,网页在浏览器上添加“不要跟踪”的按钮就是该法案的明确要求。
3.及时开展行政指导
面对网络应用商业模式的快速发展,政府监管具有明显的滞后性。为了避免监管不慎给产业发展造成不利影响,但也为商业模式创新提供合规指引,联邦贸易委员会等部门针对新出现的问题多采取行政指导等柔性治理方式。
社交媒体、移动应用,甚至移动装置上的声音助理为消费者提供了更多的获取信息的方式。这为搜索引擎商业模式的创新提供了更多可能。搜索引擎提供的广告服务就是网络广告发展中最复杂的样态之一。搜索引擎的网络广告业务与其搜索业务在形式上一直混同在一起,如何确保自然搜索和搜索引擎的网络广告区分开来,更好地保障消费者权益,是联邦贸易委员会关注的焦点,也是搜索引擎开展网络广告业务合规的关键。针对这一问题,联邦贸易委员会分别于2002年和2013年发布公开信进行行政指导。
2002年6月,联邦贸易委员会致信各搜索引擎服务提供者,提出了区分、清楚说明、禁止误导三个规则:(1)将作为新型网络广告的付费搜索结果与自然搜索结果进行清楚、醒目的区分;(2)付费内容必须清楚、醒目地说明;(3)搜索引擎不能在搜索结果的生成方式上误导消费者。[42]2013年6月,联邦贸易委员会向谷歌等24家搜索引擎服务提供者再次发出公开信,并对2002年公开信中的指引性要求进行了更新。[43]2013年公开信针对广告披露的清晰度和醒目程度,提出了更加详细、具体的建议:(1)搜索引擎应当使用统一标签用语,例如标记为“推广”等明显提示语;(2)标签提示必须符合消费者浏览习惯,同时必须以清楚、统一的用语表述;(3)属于付费搜索服务的搜索结果应使用可被明显识别的特殊背景颜色标记区域;(4)如果付费搜索结果与自然搜索结果混杂,需要对付费搜索结果的边界加以明确,如设置底纹和边框等。[44]
(三)分享经济下的网络广告治理
随着分享经济的发展,越来越多的主体借助网络平台可以将闲置的资源投入市场、进行交易。这些主体必然会为促成交易而发布广告。这种广告可以是在分享经济的网络平台上,也可以是产品或服务供给方所在的社交平台上,甚至其他任何可以发布广告信息的媒介上。解决供需双方的信息不对称,是网络时代分享经济的重要特征,网络广告在其中就发挥了关键作用。网络广告也随着分享经济的发展迎来新的增长点。
分享经济仍在发展中,相关的网络广告商业模式创新也日新月异。相对于美国联邦政府的审慎态度,反对分享经济发展的地方政府,却通过管制网络广告限制其发展。纽约州政府就是通过出台禁止短租的广告限制Airbnb在该州开展业务。2016年10月,纽约州长签署了该州议会通过的一项对《群租法》的修正案,禁止发布租期不到30天的公寓出租广告。根据修改后的纽约州《群租法》,首次违反规定的,将被处以不超过1000美元的罚款;再次违反规定的,将被处以不超过5000美元的罚款;违反规定第三次及以上的,被处以不超过7000美元的罚款。[45]2017年2月,有两名Airbnb房东分别因为共5次和12次违反该法,被处以1000美元和12000美元罚款。[46]有美国学者对此持强烈反对态度,认为应当尊重市场创新和经济自由,不能针对特定商业模式的广告进行特殊监管。[47]
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